劳动合同被违法解除后劳动者的权利保障

匡俊  天津市人民检察院第六检察部

《劳动合同法》就用人单位单方解除劳动合同，在条件和程序上均作出了严格规定，若用人单位违反规定解除劳动合同，会对劳动者的合法权利造成严重损害。在劳动合同被违法解除后，如何有效保障劳动者的权利，司法实践中存在法律适用分歧。

一、劳动合同被违法解除后劳动者的权利救济争议

［基本案情］庞某于2009年2月入职某区休养所财务岗，双方最后一份书面劳动合同自2013年9月起至2014年9月止，之后双方未续签书面劳动合同。2017年2月因某区休养所财务收归某区民政局统一管理，庞某被调整为从事党务工作。2017年8月1日，某区休养所违法解除与庞某的劳动合同。2017年9月，庞某向天津市某区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会没有支持庞某继续履行劳动合同的请求。

2018年3月，庞某起诉至天津市某区人民法院，请求判决某区休养所继续履行劳动合同，并和其签订无固定期限劳动合同。经过该院一审、天津市第一中级人民法院（以下简称“天津一中院”）二审、天津市高级人民法院（以下简称“天津高院”）指令天津一中院再审，天津一中院于2019年12月作出再审判决。再审判决认为，某区休养所违法解除劳动合同，应依法承担相应责任。但依据2018年1月颁布的《天津市某区编外工作人员管理办法》（以下简称《办法》）中的相关规定，编外人员应采取劳务派遣形式，由区人力资源和社会保障局统一管理。庞某作为某区休养所原编制外工作人员，双方无法继续履行劳动合同，也不能签订无固定期限劳动合同。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，庞某可以另行主张。遂判决驳回庞某的诉讼请求。

庞某不服法院判决，向检察机关申请监督。天津市人民检察院于2020年10月向天津高院提出抗诉，认为再审判决以《办法》为依据，认定某区休养所不能与庞某继续履行劳动合同，属适用法律确有错误。

2022年4月，天津高院作出再审判决，认为某区休养所单方解除合同行为，属于违法解除。由于某区编外人员的管理制度已进行改革，劳动者不能与用工单位直接签订劳动合同，需要与第三方签订劳务派遣合同。因此庞某应当比照其他编外人员解除劳动合同情况得到相应补偿，并与第三方签订劳务派遣合同。同时庞某可另行以“用人单位违法解除劳动合同之前劳动者12个月的月平均应得工资”为基数，向某区休养所主张违法解除劳动合同导致其不能正常工作期间的工资损失。判决某区休养所与庞某恢复用工关系。

根据《劳动合同法》第48条的规定，当劳动合同被用人单位违法解除时，劳动者要求继续履行的，除劳动合同已经不能继续履行之外，用人单位应当继续履行。但是法律上对“劳动合同已经不能继续履行”的界定并不清晰，同时由于劳动合同被违法解除时，用人单位与劳动者之间往往存在一定矛盾，用人单位经常找各种借口以不能继续履行合同为由，拒绝履行劳动合同。另外，在劳动合同被违法解除至劳动关系恢复期间，劳动者也遭受了相应的工资损失，用人单位对此是否应当赔偿，司法实践中也存在争议。与用人单位相比，劳动者属于弱势群体，其实质上是用人单位违法解除劳动合同中的受害者，如何对劳动者的权利进行救济，保障其就业权和获取工资权，亟需研究。

二、劳动者要求继续履行合同的就业权应得到保障

（一）劳动合同继续履行的困境

就劳动者而言，劳动关系的稳定存续对于保障其正常工作和生活至关重要。我国《劳动合同法》在条件和程序上就用人单位单方解除劳动合同都作了相应限制，同时还规定劳动者在劳动合同被违法解除时享有继续履行合同的选择权。但劳动合同继续履行，必须得到用人单位的配合。因为在劳动关系中，用人单位拥有生产资料，劳动者需要借助生产资料，才能为用人单位提供劳动，完成其安排的工作任务，所以劳动者往往附属于用人单位。劳动者提供的劳动是社会化劳动，具有较强的分工，其劳动成果仅是形成用人单位最终产品的一部分或某个环节。如果用人单位不为劳动者提供生产资料或者不将其纳入生产组织体系，劳动者便会面临欲提供劳动而不能的窘境。在用人单位违法解除劳动合同的情形下，用人单位与劳动者之间往往存在一定矛盾，此时用人单位一般不愿为劳动者继续履行劳动合同提供条件。同时，法律上对“劳动合同已经不能继续履行”的界定并不清晰，用人单位也经常以劳动合同已经不能继续履行为由，拒绝劳动者继续履行合同的请求。如在本案中，某区休养所先是以庞某之前所从事的财务岗位被取消为由拒绝履行劳动合同，后又以《办法》中关于编外人员应采取劳务派遣形式的规定为由，认为不能与庞某继续履行劳动合同。劳动合同的履行与否，与劳动者及其家庭的生存利益乃至整个社会的和谐稳定息息相关，因此应当在秉持优先保障劳动者就业权的理念，兼顾用人单位自主经营权的基础上，确定劳动合同是否能够继续履行。

（二）工作岗位性质对继续履行的影响

首先，除工作岗位具有较强的不可替代性和唯一性外，不能仅以工作岗位不存在认定不能继续履行劳动合同。用人单位违法解除劳动合同后，通常会招录新的工作人员来填补原劳动者的岗位空缺，当然也存在基于种种原因将原劳动者的工作岗位取消的情形。当劳动者要求用人单位继续履行劳动合同时，用人单位经常以原劳动岗位已不存在，或者不能因为与劳动者继续履行劳动合同，而解除与新工作人员的劳动合同、为劳动者设置新的工作岗位为由，拒绝继续履行劳动合同。此种情形下，如果认为劳动合同不能继续履行，那么用人单位在违法解除劳动合同后，只要通过招录新的工作人员顶替原工作岗位，或者将原工作岗位取消的方式，便可以合理逃避继续履行劳动合同的责任，那么继续履行制度将流于形式。因而，应当结合工作岗位的性质来认定劳动合同能否继续履行。一般而言，用人单位向社会公开提供的工作岗位，符合一定条件的劳动者均能胜任，故此种岗位的唯一性不足，也具有较强的可替代性，相关的薪酬待遇也不是该岗位所特有。如庞某在某区休养所之前所从事的财务岗位，可替代较强，具有相应的财务技能及资格的劳动者均能胜任该岗位，该岗位相对应的薪酬待遇与其他岗位处于同一水平，也不具有特殊性。此种情形下，如果用人单位用新的工作人员顶替了被违法解除劳动合同的劳动者的工作岗位，这是可归责于用人单位的原因造成劳动者不能在原岗位上工作，劳动者当然有请求继续履行的权利。与之相似的是，被违法解除劳动合同的劳动者的工作岗位因为种种原因被单位取消了，如果取消并不具有正当事由，劳动者当然有请求继续履行合同的权利；但如果取消岗位是基于生产经营调整等正当事由，而劳动者与用人单位就其他工作岗位能够达成一致意见，也应当认为劳动合同能够继续履行。

在工作岗位本身具有较强的不可替代性和唯一性时，如用人单位的总经理、财务负责人等高级管理岗位，这些岗位并非行业内一般劳动者所能胜任，对劳动者的工作履历、个人技能及社会关系等各方面的要求较高，相应的薪酬待遇基于该岗位也具有一定的特殊性，而且此类高级管理岗位对用人单位的经营发展影响很大，需要用人单位与劳动者之间具有高度的信任关系。当用人单位基于种种原因解除与此种岗位劳动者的劳动关系，往往是因为双方之间的信任关系已经破裂，即使构成违法解除，由于双方已不具有信任基础，也不可能在原岗位上继续履行劳动合同，除非双方能就岗位和薪酬待遇变更达成一致，应视为原劳动合同已不能继续履行。

（三）管理性文件不能成为剥夺劳动者就业权的依据

司法实践中，相关行政管理单位经常会发布关于一定范围内单位工作人员管理的规范性文件，如本案所涉及的天津市某区人力资源和社会保障局、财政局联合发布的《办法》，该文件规定该区编外人员应采取劳务派遣形式，由区人力资源和社会保障局统一管理，不能由用工单位直接与编外工作人员签订劳动合同。该文件颁布后，用于规范此后新发生的有关单位与编外工作人员的用工关系没有问题，也不违背《劳动合同法》的相关规定。但以此文件规范在此之前已与用人单位直接签订劳动合同的编外工作人员的劳动关系，并据此剥夺劳动者的就业权，则是明显违背法不溯及既往的适用原则。

在庞某本身不存在违法违纪情形，某区休养所违法解除劳动合同的情况下，仅以在此之后发布的《办法》等管理性文件为依据，认为双方无法继续履行劳动合同，无疑是对劳动者就业权和职业稳定权极大的侵犯，不符合劳动法的意旨。“现代劳动法要求用人单位应当承担保障劳动者的工作安定性的义务。”若根据《劳动合同法》的规定，庞某与某区休养所应继续履行劳动合同，而依据《办法》，双方不能履行劳动合同，那么意味着该内部管理性文件本身就存在违反《劳动合同法》的嫌疑。

“复职救济方式的实现，以被执行人首先为权利人作出岗位安排为前提，而强制被执行人作某一具体行为正是法律所无能为力的。”本案中最大的问题是，在某区休养所以《办法》为依据，拒绝与庞某继续履行劳动合同，即使法院判决也会面临无法强制执行的窘境。《办法》于2018年1月颁布，直到2021年1月，某区休养所才与该单位编外人员解除劳动关系，并与第三方签订劳务派遣合同，并给予劳动者一次性经济补偿，在双方达成一致的情形下，此种做法并不违反《劳动合同法》的规定。因此，在庞某同意通过劳务派遣的形式恢复用工关系，某区休养所也就此表达过相应调解意向的情况下，法院判决通过劳务派遣形式恢复双方用工关系，无疑能够兼顾劳动者的就业权和用人单位的自主经营权，从而实现案结事了。

三、劳动合同被违法解除期间劳动者的工资获取权

（一）我国劳动法中临时救济措施缺失

劳动合同作为一种继续性合同，在用人单位违法解除的情况下，主要是对未来劳动合同的履行产生影响。对劳动者而言，主要为未来劳动的提供；对用人单位而言，主要为未来工资的支付。我国劳动法上并没有类似德国、瑞典等国劳动法上违法解雇时的临时救济措施，如《瑞典就业保护法》中规定，雇主向雇员发出解雇通知时，如果雇员不认可，在法院做出最终生效的裁判之前，双方劳动关系并不终止，雇主无权在此期间停止雇员的工作，除非还存在其他合理事由。此种临时救济措施的缺失，在实践中导致用人单位违法解除劳动合同的决定产生了事实上终止劳动关系的结果，在劳动关系得到恢复前，由于用人单位的支配地位，劳动者无法继续在原工作岗位上提供劳动，也无法获取工资。

（二）劳动者享有工资损失赔偿请求权

从用人单位违法解除劳动合同到法院做出支持劳动者继续履行劳动合同请求的生效判决期间，劳动者未提供劳动是由用人单位的违法解除劳动合同行为造成的，不可归责于劳动者，如果因此免除用人单位支付劳动者该段时间工资的义务，对劳动者无疑是不公平的。法院判决继续履行劳动合同，对劳动者而言，意味着其有权在工作岗位上提供劳动并获取工资。对用人单位而言，也意味着之前其解除劳动合同的决定无效，其与劳动者在此期间还存在劳动关系，其也有义务支付劳动者的工资。原劳动部办公厅对于处理劳动争议案件问题的复函中对此明确，应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资，地方的规范性文件亦有相似规定。司法实践中不一致的是补发工资标准的问题，有观点认为应以最低工资作为标准，也有观点认为应以劳动者工作期间的平均工资为标准。由于劳动者对不能提供劳动本身并无过错，其应得到正常工作期间的平均工资，故用人单位对此损失应全部赔偿。本案中，检察机关抗诉后，法院再审判决认为庞某可另行以用人单位违法解除劳动合同之前劳动者前12个月的月平均应得工资为基数，向某区休养所主张违法解除劳动合同导致其不能正常工作期间产生的工资损失。

（三）失业保险金和其他劳动报酬的退减

此处还需要注意的是，如果劳动者在用人单位违法解除劳动合同后，领取了失业保险金，或者在此期间为其他单位提供劳动获取了相应的报酬，是否应从用人单位支付的此期间工资中扣除。在用人单位违法解除劳动合同后，法院判决继续履行劳动合同、用人单位补发工资的情况下，应视为劳动者和用人单位还存在劳动关系，劳动者并未处于失业状态，其也不符合失业保险金的领取条件，由于失业保险金并非用人单位发放，而是由社会保险经办机构发放，因此应由社会保险经办机构收回失业保险金。《广东省工资支付条例》第29条就明确规定，此种情形下劳动者要把实际领取的失业保险金全数退还社会保险经办机构。关于劳动者在此期间为其他单位提供劳动所获得的报酬，由于劳动者有权从原工作单位获取该期间的工资，其本来应向原工作单位提供的劳动由于单位原因不能提供，相当于劳动者通过提供一份劳动获得了两份劳动报酬，劳动者在被违法解除劳动合同遭受损害的同时也获得了相应的利益，因此该报酬对劳动者实质上属于不当得利，也实质减少了用人单位给劳动者造成的工资损失。法院判决用人单位继续履行合同，补发工资，在认定用人单位违法解除劳动合同的同时，也否定了劳动合同解除的效力，使双方的劳动关系恢复到原来状态，劳动者不能因为将本应向用人单位提供的劳动转移给其他单位而获取利益，故应当允许用人单位在补发工资时将该部分收入予以扣除。（来源:中国检察官杂志）