上市公司“共同借款”行为的性质认定

编者按：为了确保资本市场健康发展，提高上市公司持续经营能力，保障中小股东权益，我国法律对上市公司的对外担保行为采取了严格监管的态度，最高人民法院出台的相关司法解释亦贯彻体现了严管思路。但实践中出现了上市公司以“共同借款”形式规避对外担保监管要求的情形，中国人民大学高圣平教授就此课题进行研究并撰文《上市公司“共同借款”行为的性质认定》，以期准确厘定有关行为的法律性质和后果，为正确审理相关纠纷案件提供参考。

上市公司是资本市场的基石，提高上市公司质量是推动资本市场健康发展的内在要求，是新时代加快完善社会主义市场经济体制的重要内容。严格执行上市公司内控制度，加快推行内控规范体系，提高信息透明度和披露质量，严肃处置资金占用、违规担保问题，无疑是建设规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场的重要一环。针对上市公司对外担保，监管和司法上均采取严格限制的态度，但实践中出现了上市公司采取“共同借款”形式为他人增信的情形，其法律性质和裁判思维需要加以研究厘清。

一、上市公司对外担保的监管规则与司法态度

上市公司对外担保俨然成为威胁公司持续经营能力的重大隐患，极易异化为控股股东、实际控制人“掏空”上市公司的工具，严重冲击资本市场秩序，极大地损害中小投资者利益。就此，公司法第十五条剥夺了法定代表人的概括代表权限，对公司担保强制性地施以程序控制，未经董事会或者股东会决议，法定代表人不得以公司名义对外提供担保，同时第一百三十五条对特定担保事项的决议机构和机制作出了特别规定；证券法第八十条将上市公司“提供重大担保”界定为对“公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件”，赋予上市公司以强制信息披露义务。《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第十二条进一步指出：“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”

为配合上述监管规则的贯彻落实，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第九条作出了相应规定。根据该条的规定，债权人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息订立担保合同的，该担保合同对上市公司不发生效力，上市公司此时既不承担担保责任也不承担赔偿责任。为了防止借助债务加入制度规避上市公司对外担保监管要求的适用，《民法典担保制度解释》第十二条又将上述规则扩张适用于上市公司加入他人债务的情形。根据该条的规定，债权人未根据上市公司公开披露的信息订立债务加入协议的，该债务加入协议对上市公司不发生效力，上市公司同样不承担担保责任或者赔偿责任。而债务加入的认定，以第三人具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思为前提，如上市公司在相关文件中承诺与债务人“共同还款”。此时，适用上述规则并无疑问。

二、上市公司规避对外担保监管要求的新形式

新近实践中出现了部分上市公司采取“共同借款”形式为他人增信的情形。常见的交易模式是，在借款人与出借人的借款合同中，上市公司以“共同借款人”或者“联合借款人”的名义签章，但上市公司不实际接收款项，也不实际使用所借资金；借款人届期未依约还款的，上市公司因其共同借款人的身份而负有清偿义务。

在这一交易模式之下，就出借人而言，上市公司对借款负有共同清偿义务，出借人可以直接请求上市公司偿还借款，以此保障出借资金的安全，在商业银行作为出借人之时，上市公司与借款人共同借款还可以避开担保资产价值的评估核定以及内部的担保审批程序；就上市公司而言，“共同借款”并无须董事会或者股东会作出决议（即使上市公司章程中存在相反的安排，也不得对抗善意的债权人），也规避了上市公司对外担保的监管要求；就借款人而言，上市公司的“共同借款”客观上起到了增信的作用，提高了融资效率。正是出于以上考虑，这一交易模式为实务所青睐，其在债权保障效果方面甚至优于上市公司提供连带责任保证的情形。上市公司提供连带责任保证之时，就债权人履行保证债务的请求，尚有权主张保证期间经过、债务人对债权人的抵销权或者撤销权等抗辩（权），而上市公司自身成为共同债务人则无此类权利。

三、上市公司“共同借款”性质认定上的裁判分析

准确界定上市公司“共同借款”的法律性质，是决定此类案型法律适用与法律效果的前提所在。就因上市公司“共同借款”所引发的纠纷，裁判实务中呈现出截然相反的两种意见。

第一种意见认为，应当从合同约定的内容入手判断上市公司的法律地位与权利义务。上市公司与他人共同借款不违反法律的禁止性规定，只要借款合同有上市公司的公章与法定代表人的签字，就应视为上市公司的真实意思表示。借款合同约定特定收款账户并不影响借款主体的认定，上市公司以其他共同借款人的账户接收借款并无不可；上市公司是否实际收到借款款项、是否实际用款，均属于上市公司与其他共同借款人之间关于借款的分配问题，并不影响交易的定性。

第二种意见认为，应以“穿透式审判思维”界定交易的性质。从上市公司签订共同借款合同的内容以及实际履行情况来看，上市公司并不接收或使用借款，但却承担着其他共同借款人无法依约还款时的清偿义务，实质上已经构成担保法律关系。按照《上市公司信息披露管理办法》等监管规定，上市公司应当及时进行信息披露，否则可能因应当披露的信息未予及时披露，且定期报告中存在重大遗漏，构成证券市场虚假陈述行为。

此外，个别意见没有论及上市公司“共同借款”是否属于对外担保，而是径直指出上市公司“共同借款”属于应予公开披露的事项。这种意见实际上倾向于否认担保法律关系的存在，因为上市公司对外担保还需要经过内部决议程序，对外披露仅表明“共同借款”行为属于可能对“公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件”。

四、“穿透式审判思维”在上市公司“共同借款”纠纷案件中的适用

相比于对外提供担保，上市公司参与“共同借款”所负担的义务更重：出借人直接对上市公司享有债权，上市公司作为债务人不享有担保人基于担保从属性的保障。如此便产生了评价冲突：上市公司参与“共同借款”的法律风险远高于对外提供担保，现行法严格规范上市公司对外担保行为，但对于“共同借款”行为的态度更为宽容。对比债务加入与共同借款，债务人与第三人或者其他共同借款人共同承担还款责任是二者的核心一致之处，债务加入准用担保规则自应为“共同借款”情形所摄。否则，上市公司对外担保监管规则的立法目的恐将落空，将严重扰乱证券市场秩序。因此，在裁判实务中应当谨慎认定上市公司参与“共同借款”的行为性质，尤其是警惕以“共同借款”之名提供实质担保的不当行为。

第一，采用“穿透式审判思维”，在整体审查交易事实的基础上判定相关交易的实质是否在于让上市公司承担担保责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十五条规定，人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。面对实践中交易当事人设计的“合同迷宫”，法院应当对整体交易目的（合同目的）进行考察以审视文义解释结论，深入到交易目的、扩展到整体目标。

既有的裁判案例显示，有些法院对于此类案型法律性质的认定还未深入到整体交易结构的层次，往往只停留于合同内容与履行行为两个维度。上市公司与他人共同借款，既可能存在真实共同借款需求，也可能借此掩盖实质担保目的。事实上，在上市公司参与“共同借款”的情形中，仅凭上市公司的缔约身份、借款的实际接收，确实不足以区分上市公司是否有对外提供担保的真实意思。为此，法院仍需要进一步拓展审查的范围，例如，上市公司与出借人之间此前是否有商业往来、上市公司是否实际使用借款资金、上市公司与其他共同借款人之间是否有共同借款的事实基础、上市公司财务记录中是否存在对出借人的负债和共同借款人的财务往来记录等。

第二，担保责任具有“无偿性”和“单务性”的特点，而共同借款人在负有借款偿还义务的同时享有请求出借人给付借款并使用的权利。如果上市公司共同借款的意思表示确为真实，上市公司应有行使权利与实际使用借款资金的表现。反之，上市公司仅作为还款义务人而非用款权利人，在借款合同履行期间也没有收到、使用任何借款资金，却要承担连带清偿责任，足见其参与“共同借款”仅仅只是为了绕开监管规则的要求为他人债务增信，属于法律规避行为。在现行法上，法律规避行为应视当事人所欲规避的法律效果是否属于法律强制性规定禁止的范围进行处理。上市公司参与“共同借款”主要是规避对外担保的程序要求，后者正是为确保与证券投资相关的信息借由畅通的渠道进入市场，投资者可据以作出独立的、理性的商业判断，保障资本市场中公众投资者的利益。如果可以认定上市公司系以“共同借款”的形式提供实质担保，那么上市公司对外担保的程序要求也应予以适用，包括适格决议、信息披露等。上市公司未就“共同借款”事项履行上述程序的，参照《民法典担保制度解释》第九条第二款确定的法律效果处理。

第三，在具体法律适用方面，上市公司与他人“共同借款”的，适用债务加入的法律规定。上市公司作为“共同借款人”，与其他共同借款人对出借人承担连带清偿责任，“共同借款人”均为连带债务人。而第三人加入到既有债务后的债务形态亦为连带债务关系，第三人与原债务人在债务加入的范围内承担连带债务。“共同借款人”与加入债务的第三人都具有连带债务人的身份，只不过前者作为连带债务人的身份始于借款合同订立之时，而后者自加入债务时起才作为连带债务人，二者都需要共同承担清偿责任。也就是说，第三人在加入债务后就与“共同借款人”没有实质区别，因此“共同借款人”权利义务的界定可以适用债务加入的规则。但在与担保制度衔接时需要注意，上市公司以“共同借款”的形式加入他人债务的，不可类推适用保证期间规则，但可以类推抗辩的从属性规则，如上市公司作为加入人可以援引债务人对债权人享有的抗辩，除民法典第五百二十条规定的连带债务中产生绝对效力的事项外，债务人放弃债务加入时存在的抗辩的，债务加入人依然可以向债权人主张该抗辩。（来源：人民法院报 | 高圣平 中国人民大学法学院教授、博士生导师）