缓刑考验期结束后能否适用从业禁止

薛铁成

　　我国刑法第三十七条和第三十七条之一分别规定了免予刑事处罚、非刑罚性处置措施和从业禁止。刑法第七十二条至第七十六条分别规定了缓刑的对象、条件、考验期限及其后果，但对缓刑考验期结束后能否适用从业禁止未有明确规定。司法实务不仅经常遇到这个问题，而且对这个问题存在不同的看法。对这一问题的回答，取决于对缓刑性质和缓刑考验期结束后原判刑罚不再执行的内涵两个方面的认识。

　　一、缓刑的性质界定

　　缓刑的性质是缓刑的本源论，当下刑法理论界一般用其规范的表现形式去界定其性质。这样的界定方法存在片面性。刑法中的缓刑只是缓刑的规范表现形式，不同的刑法规范文本决定了解决问题的不同侧重。对此，需要回到缓刑的历史中去界定其性质。

　　（一）缓刑性质界定前的历史溯源

　　梳理理论界对于缓刑沿革的界定，以起源国为标准存在两类观点：一类观点认为缓刑起源于美国，但对何时起源于美国有不同观点。另一类观点认为缓刑起源于英国。笔者认为，缓刑实践与缓刑作为一种刑法规定的刑罚制度是两个不同的问题，溯源缓刑沿革时应将两者区分开来。界定缓刑性质时应将其追溯至1878年的美国马萨诸塞州的《缓刑法》，但是英国的缓刑实践也是不容忽视的内容。

　　（二）缓刑是刑法规定的刑罚制度

　　梳理美国对于缓刑的认识，其主要是对短期监禁刑缺陷的改进。它既是一种刑罚方法，又是一个替代监禁的行刑制度。梳理英国的缓刑实践，其是被作为一种具有改造性质的措施来取代6个月以内的监禁刑和一千英镑罚金这种主刑和附加刑。观察比利时这一大陆法系的首部缓刑法，其也是一种替代性的刑罚措施，只是其更多体现的是对法律原则的遵从，重视罪责刑相适应。鉴于此，可以发现缓刑在沿革意义上是作为一种代替监禁刑的制度被规定在以刑法或者缓刑法命名的法律中。

　　二、原判刑罚不再执行的理解

　　基于不同国家解决问题的侧重，缓刑在具体的适用中可能有所不同。既有将其作为制裁种类的，例如法国。又有将其作为具体刑罚执行的，例如德国。我国刑法第七十六条规定了被宣告缓刑的犯罪分子应实行社区矫正和缓刑考验期结束后的效力。对于后者，我国刑法使用了“缓刑考验期满，原判刑罚不再执行，并予以公开宣告”的规范表述。由此，产生了“原判刑罚不再执行”的理解问题。

　　（一）原判刑罚不再执行的理解不应以缓刑考验期结束的效力分类为前提

　　以缓刑考验期结束后缓刑没有被撤销的法律效果为标准，有学者将其分为附条件的有罪判决主义和附条件的特赦主义，也有学者将其分为消除犯罪和消除刑罚两种。笔者认为附条件的有罪判决主义和附条件的特赦主义、消除犯罪和消除刑罚的分类是不妥当的。

　　附条件的有罪判决主义和附条件的特赦主义分类不妥当的原因在于，前者的分类无法涵盖既有的不同国家的规定。例如，德国刑法中的缓刑，其虽然符合了附条件的有罪判决主义中的有罪判决依然存在的界定，但是不符合其定义中的免除原判刑罚的执行。再如，法国刑法中的缓刑是作为制裁种类中制裁的中止与消灭来界定的，而不是将其作为免除原判刑罚执行来界定。

　　消除犯罪和消除刑罚的分类不妥当的原因在于，缓刑在某种意义上对于犯罪行为人来说并没有产生阻却执行主刑的法律效果，反而加重了执行主刑的法律效果。

　　因此，对于缓刑考验期结束后缓刑没有被撤销的法律效果的分析，无需囿于特定的分类，只要依据刑法条文和实际运用进行即可。

　　（二）原判刑罚不再执行是指代替原判刑罚的缓刑被执行完毕

　　我国刑法理论界对于原判刑罚不再执行的理解有多种观点，观点一认为原判刑罚不再执行是指，缓刑考验期内如果缓刑没有被撤销，缓刑考验期结束后原判刑罚的执行权被免除。观点二认为，原判刑罚不再执行是指，缓刑考验期内如果没有被撤销缓刑，缓刑考验期结束后原判刑罚被减免。观点三认为，原判刑罚不再执行是指，缓刑考验期内如果缓刑没有被撤销，缓刑考验期结束后原判刑罚即已执行完毕。

　　笔者认为观点一存在逻辑上的问题。按照语言逻辑，与原判刑罚执行权相对应的是现有刑罚执行权，原判刑罚执行权被免除伴随的是现有刑罚执行权被执行。但是在刑法没有将缓刑作为一种主刑或附加刑的情况下，是不能将缓刑的执行解释为刑罚的执行。观点二与观点三的结论存在问题。因为缓刑相较于原判刑罚是没有减轻处罚的，既然没有减轻处罚，就不会存在原判刑罚被减免的问题；因为缓刑考验期结束后原判刑罚不再执行，不是原判刑罚已经执行完毕，而是原判刑罚被缓刑代替且执行完毕。

　　所以，应当将原判刑罚不再执行理解为：原判刑罚被缓刑代替并执行完毕。其既不是原判刑罚被减免，也不是原判刑罚被执行，而是代替监禁刑的缓刑被执行完毕。虽然代替监禁刑的缓刑执行，在功能上发挥着代替监禁刑执行的作用，但是其不是监禁刑本身。这样解释的结论既符合语言逻辑，又贯彻了责任主义原则，同时维护了缓刑规范与事实辩证的统一关系。

　　三、缓刑考验期结束后适用从业禁止的规则与功能

　　无论是在学术史上，还是在法规范中，缓刑都是作为一种代替监禁刑的刑罚制度而存在，有区别的只是刑法规定的表现形式不同，即究竟是将其作为一种独立的刑罚方式，还是将其作为特定刑罚的执行方式。我国规定的缓刑体现的是对拘役或三年以下有期徒刑两种特定刑罚在执行中的代替。据此，缓刑考验期结束后可适用从业禁止。

　　（一）缓刑考验期结束后适用从业禁止的规则

　　缓刑考验期结束后可适用从业禁止，但应在体系解释刑法第七十二条第二款和第三十七条之一第一款建构具体规则。

　　刑法第七十二条第二款与刑法第三十七条之一第一款为交叉竞合关系。根据文义解释，刑法第七十二条第二款的禁止令规定与刑法第三十七条之一的从业禁止规定，存在内容上的交叉，区别在于适用的主体和时间。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》和最高人民法院、最高人民检察院、教育部《关于落实从业禁止制度的意见》的规定，可以为文义解释的上述结论提供规范性支持。

　　缓刑考验期结束后适用从业禁止以其在考验期内被适用禁止令为前提。其一，被判处缓刑期间没有被判处禁止令，可以说明两个方面的问题：一是，法院根据犯罪情况和对预防犯罪等因素的考量，认为对利用职业便利实施犯罪或者违背职业要求特定义务实施犯罪的行为人无需判处禁止令，判处缓刑已经完成了对行为人的科责要求。二是，法院经过对利用职业便利实施犯罪或者违背职业要求特定义务实施犯罪的行为人综合地考量，认为其不会再利用职业便利实施犯罪或者违背职业要求特定义务实施犯罪，不对其适用禁止令更有利于其复归社会。其二，如果缓刑考验期没有被判处禁止令，在缓刑考验期结束后判处从业禁止，会违反法律当然解释结论。如果判处缓刑期间，没有对利用职业便利实施犯罪或者违背职业要求特定义务实施犯罪的犯罪行为人判处禁止令，那么在缓刑考验期结束后，就不应当判处从业禁止。

　　（二）缓刑考验期结束后适用从业禁止的功能

　　第一，可以合理的解释刑法第七十七条第二款的规定。执行原判刑罚与执行缓刑之间的转换，显然以缓刑考验期限不仅是缓刑的执行期限，而且也是原判刑罚执行期限为假设前提。反之，如果缓刑考验期限不是原判刑罚执行的期限，那么很难解释刑法“缓刑期间撤销缓刑重新执行原判刑罚”的文本逻辑。

　　第二，可以妥当的解释社区矫正的性质。如果将缓刑作为拘役、三年以下有期徒刑两种特定刑罚的执行方式或代替刑，就契合了社区矫正的功能定位，也即“保障刑事判决、刑事裁定和暂予监外执行决定的正确执行”。

　　第三，可以体系的解释其与累犯的衔接问题。如果将缓刑解释为拘役、三年以下有期徒刑两种特定刑罚的执行方式或代替刑，就可以将缓刑期满之日界定为被判处拘役、三年有期徒刑执行完毕的累犯期限起算时间。如果缓刑不是拘役、三年以下有期徒刑两种特定刑罚的执行方式或代替刑，就不能将执行缓刑的犯罪分子在缓刑考验期结束五年内再犯有期徒刑的情况界定为累犯。

　　                         （作者系中国农业大学人文与发展学院法律系副教授）