域外商事调解法律制度概览

罗茂路 简元华 龚荣

 

　　商事调解是指在中立第三方的主持下，通过平等协商解决商事纠纷，因有助于推动商事纠纷多元化、快速化解决，为优化营商环境提供支撑而日益受到重视。

 

　　法律适用及调解方式

 

　　许多国家对商事调解的法律适用及调解方式作了详细规定。

 

　　法律适用。一是适用商事调解专门法。如加拿大安大略省的《商事调解法》对商事调解的程序和范围作了规定。其调解范围包括商品交易服务、保险、货物或旅客运输等纠纷。二是适用调解综合法。代表国家有俄罗斯、韩国、澳大利亚、日本、美国等。2010年，俄罗斯联邦通过《关于调解员参与的替代性争端解决程序》，规定在民事（包括商事）纠纷中可以适用调解程序。

 

　　调解方式。一是由法院主导调解。在美国，法院可以建议当事人通过调解解决争议，如果调解不成功，双方将恢复诉讼。澳大利亚大部分州法院规定，可以直接开展调解而无须事前获得争议双方的同意。韩国地方法院规定，可以强制当事人进行调解。二是由专业调解机构调解。韩国设立了60多个行政调解委员会，每年登记处理纠纷1000余件。澳大利亚设有澳大利亚国际商事仲裁中心等机构提供商事调解服务。

 

　　调解组织的设立与管理

 

　　许多国家对商事调解的组织设立及管理制定了相应的法律制度。

 

　　组织设立。一是以公司名义注册成立。如澳大利亚以公司的形式注册成立商事调解机构。二是按民法规定设立。如俄罗斯的商事调解机构要按照《俄罗斯民法典》的规定进行登记。三是经行政部门认证设立。日本法务省定期开展民间争端解决业务的个人或实体认证，申请人要具备知识和技能并拥有实施该服务的财务基础。

 

　　管理办法。一是行业自律。加拿大替代性争议解决协会自创了在全国范围内被广泛接受和认可的替代性争议解决的具体标准。俄罗斯的调解员可以自行创建自律组织，监督组织成员遵守法律法规。调解员自律组织登记簿由俄罗斯联邦政府授权的联邦执行机构负责维护。二是税收管理。韩国的调解机构是非营利性的，但仍需对其提供商事调解服务而获得的收入缴纳增值税和企业税。

 

　　调解员的准入与管理

 

　　许多国家对商事调解员的准入与管理制定了制度。

 

　　准入门槛与资格认证。澳大利亚调解员资格由国家调解员认证委员会认证，每隔两年进行续展认证。俄罗斯将调解员分为专业调解员和非专业调解员，退休法官可以直接担任专业调解员。美国加利福尼亚州圣地亚哥高级法院在调解员手册中规定，调解员应当具备获得认可的学院或大学的学士学位，并且必须具有调解经验，提供过或者与他人合作提供过至少6次调解服务，每次时长至少2个小时。

 

　　培训和考核。韩国商事仲裁委员会每年与韩国调解研究学会合作开展共30课时的培训。俄罗斯的基础调解培训一般是120个小时。澳大利亚相关部门和机构会对调解员的工作绩效和表现进行评估，其评估方式包括组织联合调解、旁观调解。

 

　　投诉与惩戒。美国法院建立了专门的投诉委员会来处理对调解员的投诉。在投诉审查期间，该调解员会被暂时移出调解员名册，直至投诉委员会作出最终决定。

 

　　调解与诉讼和仲裁的衔接

 

　　商事调解与诉讼和仲裁关系密切，三者相互补充，共同推动商事纠纷的最终解决。

 

　　调解与诉讼。一是法院直接附设调解。澳大利亚法院附设调解，在启动调解程序以及任命调解员之后，调解员将通知双方当事人按调解日程表开始调解。二是法院分送调解。在当事人提起诉讼后，韩国法院会对适合调解的案件进行分类，分送给相关机构。三是法院将案件转介调解。在俄罗斯，如果案件已经进入诉讼，当事人可以主动申请法院转介进入调解。

 

　　调解与仲裁。加拿大仲裁机构设计了“调解—仲裁”模式，分为五个阶段：“调解—仲裁”协议、调解阶段、过渡阶段、仲裁阶段、和解协议或裁决。该模式十分严格，参与此种模式的调解员和仲裁员首先要完成16个小时的专业培训。韩国法律规定，当事人可以在仲裁程序中的任何时候，根据韩国商事仲裁委员会的调解规则，以书面协议的形式要求对全部或部分争议进行调解，调解员应为不同于仲裁庭的成员。

 

　　调解的程序

 

　　许多国家对商事调解的程序启动、终止等作了规定。

 

　　程序启动。俄罗斯调解程序自当事人就调解程序达成协议之日起开始。在加拿大不列颠哥伦比亚省，根据最高法院的民事规则，法官可以命令当事人参加法官主导的和解会议，启动调解。

 

　　调解周期。韩国商事仲裁委员会规定只需一方当事人提出申请即可开始调解，韩国国内纠纷调解期限为2个月，跨国纠纷调解期限为3个月。在俄罗斯，争议提交法院或仲裁庭后转介调解程序的，调解期限不得超过60天。

 

　　证据披露。在加拿大，大多数证据在调解中可以在“无损权益”的基础上予以披露。根据调解保密要求，调解过程中的陈述和文件不能在调解程序之外被引用或用作证据，除非双方当事人都同意放弃该权利。

 

　　程序终止。在俄罗斯，调解程序可因下列情形终止：双方达成调解协议；双方达成终止调解程序的协议；调解员认为调解程序不适宜继续进行，并向当事人发送书面声明；一方或多方当事人向调解员发送书面申请，拒绝继续调解程序；调解程序期限届满。

 

　　调解协议的执行效力

 

　　商事调解协议由法定组织机构主导产生，可分为以下几种执行方式。

 

　　按合同规定执行。在美国，和解协议的效力与一般的合同相同，如果一方当事人拒绝履行和解协议中的条款，其他当事人可以在法庭上提出强制履行和解协议的请求。

 

　　向法院申请执行。在韩国，法院调解达成的调解协议，与法院裁判具有同等效力，可以依据《民事调解法》执行。行政机关主持的行政调解，也与法院调解具有同等效力，当事人可以向法院申请执行。

 

　　经法院确认后执行。在澳大利亚，由于调解机构主导民间调解，各方当事人达成的和解协议在法律上无强制执行力，各方当事人可约定共同前往法院，通过“即时和解”制度，在法官面前再次达成和解协议，经过该法官亲自确认后，使该和解协议产生类似于判决的法律效果。

 

　　经公证后执行。在澳大利亚，各方当事人还可将和解协议送至公证机构，由公证机构公证后再提交法院予以执行。在俄罗斯，调解协议经过公证，就具备了执行效力。

 

　　调解费用收取与救济

 

　　许多国家规定了商事调解的收费办法，并制定了商事调解的救济制度。

 

　　收费办法。一是按诉讼费标准收费。日本法院的调解收费与诉讼收费相类似，即按照案件标的金额进行收费。二是按调解时间收费。美国的调解员计费通常以小时为单位，每小时的费用因调解地区、调解员的背景与经验不同而有所差别。

 

　　调解救济。澳大利亚新南威尔士州的民事诉讼法对参与调解程序的各方的义务作出了规定，被转介进入调解程序的当事人负有真诚地参与调解的义务。如果一方或多方当事人违反法律或和解协议，受害方可以启动诉讼程序，恶意参与调解的一方可能会受到法律处罚。 （作者单位：重庆市第三中级人民法院）